合伙型投资基金个人所得税的困境、溯源与未来政策展望——之一：十大困惑与溯源
最近国税总局稽查局的一份内部关于创投合伙基金按35%补税的文件在私募基金行业炸开了锅，部分基金管理人甚至接到了税务局的口头通知，不仅从2018年开始，对于合伙型基金LP个人取得的非股息、利息所得不能再按20%交税，必须按5%-35%的生产经营所得税率交，而且以往少交税收还要追溯，大家一时非常困惑，也引起了很大社会影响。
我们近年来服务过一些大型的私募基金公司，即使作为一名专业的税务人士，我对合伙型基金的税收政策无论从政策执行层面还是基层执行层面都有很大的困惑，在为客户提供专业服务中有时也无所适从。正好，在这个事件发端出来之际，我们系统地来梳理一下合伙型投资基金个人所得税的政策征管的困境、追溯一下究竟原因在哪，以及我们未来要改，应该是什么样的一个发展方向。
困惑一：合伙基金管理人原先按20%扣税的真会被追溯吗？
对于合伙型基金的个人LP本应按5%-35%交税的所得，如果原先按20%交税，真的会被追溯吗，恐怕这是大家首先最关心的问题。
目前从我了解的信息来看，应该尚未有税务机关发出需要追溯补税的书面通知。部分基金管理人反映的追溯补税问题，也只是税务干部的口头通知。对于这个问题，我们要这么来看：
1.先从政策规定来看，由于我国在所得税体系中从来就没有区分过经营所得和资本利得这两个概念，在所得税体系中，除非是直接针对自然人，无论是法人企业，还是个人独资、合伙企业以及个体工商户，财产转让所得都是在生产经营所得定义范围内的，无论是否合理，但这就是中国所得税制度的特点。因此，根据财税[2000]91号文，对于股权（股票）转让部分收益，LP个人按5%-35%交税是符合税法规定的；
2.但是，我们也不得不承认，在当初2000年的政策下，我们的合伙企业主要是从事生产经营业务的普通合伙，从事专业投资业务的有限合伙基金还没有出现，合伙企业法也是2006年才引入有限合伙这种形式。但是，我国后期的创业投资基金、私募基金发展迅速，各个地区成立基金小镇吸引投资，但是我们的税法却一直未对此进行响应。2000年的税制完全不适合合伙型基金的业务实质，如何合理征税财政部和税务总局层面一直未有明确，所以各地的一些探索规定也间接为我们后期完善合伙基金税制提供了经验参考，不能一概否定；
3.即使如网上所传的总局稽查局税总稽便函[2018]88号文所称的：地方政府为发展地方经济，引进投资企业，自行规定20%的政策，违背《征管法》第三条规定，应予以纠正。但总局稽查局的“予以纠正”也应该是从现在开始纠正，也不应该有追溯的含义。因为类似情况国务院的处理原则已经有先例。对于各地出台的招商引资政策，发展地方经济，那也是违反《预算法》的规定，虽然有国发[2014]62号要求暂停，但国发[2015]25号还是明确了“各地区、各部门已经出台的优惠政策，有规定期限的，按规定期限执行；没有规定期限又确需调整的，由地方政府和相关部门按照把握节奏、确保稳妥的原则设立过渡期，在过渡期内继续执行。”因此，我们认为，对于各地政府或金融办出台的这个20%的优惠政策，也应在国务院这个文件精神下平稳过渡，没有追溯的道理。因此，总局稽查局检查要求各地纠正也理解为从现在纠正。
4.即使追溯，税务机关向基金管理人追溯，在税法层面也是没有任何法律依据的。因为如果税务机关认为，股权（股票）转让收益属于生产经营收入，那按照《个人所得税法》和财税[2000]91号文规定，对于合伙企业的生产经营所得，无论是合伙企业还是GP都没有法定扣缴义务，那是LP个人的自行申报义务，税务机关无任何法律依据对GP或基金管理人追征。加之本身当时按20%申报，也是得到基层税务机关通过门临申报、生产经营所得零申报这些变通方式默许的，于法于情层面，税务机关都不能向基金管理人追溯。
所以，我个人认为，对于第一个追溯的困惑大家应该不要过于担心。
困惑二：LP个人按5%-35%征税就真的活不下去了吗？
说实话，看到微信圈发的有些文章似乎合伙型基金按5%-35%征税就全部活不下去了，但从我们服务客户的经验来看，结论也许会不一样，当然，这里要考虑合伙型基金是做债的、二级市场的，还是创投（股）的。
从我们以前服务客户中发现，有时候LP个人按5%-35%征税反而比按20%交税税率更低，因为如果LP个人按5%-35%交税，是可以扣除投资者个人费用的，但按照20%没有，这里还没考虑按5%-35%可以扣除基金公司本身有些费用的情况。仅考虑投资者个人费用扣除，我们计算比较了一下《个人所得税法》修改前后的变化：
修订前个人所得税法：年投资者个人费用扣除42000元/年
我们发现，如果LP个人在扣除42000元费用前的所得不超过19.63万时，按5%-35%生产经营所得交税比20%交税反而税负低。当然，这个很多高净值个人肯定超过，还是20%合算。
但是，按照修订后的个人所得税法规定的税率，合理预期年投资者个人费用扣除60000元/年：
由于新税法税率之间的级次拉大，LP个人在扣除60000元费用前的所得不超过64.33万元时，按5%-35%的生产经营所得交税反而比20%缴税的税负低。按投资年化收益率12%来算（比较理想），一个人在某个基金投资536万以内都不超过这个数字。当然了，考虑到投资合伙型基金的个人投资总额大，另外考虑到集中退出收益集中兑现的影响，以及严格按税法，如果按5%-35%的生产经营所得交税，个人投资不同合伙型基金的所得是要汇总后再清算的，这样可能还是20%合算。
因此，我们提出这个问题也供大家参考，特别是新个人所得税法修订后，按这个幅度，天应该塌不下来。其实我能理解行业反响更大的应该是不同投资主体的税负不公问题，这个这里就不深谈了。
困惑三：合伙企业股息、利息单独计算是所得性质穿透的优惠吗？
大家都在探讨，个人转让股权是按20%的财产转让所得缴纳个人所得税，为什么合伙企业的财产转让所得不能不能穿透性质到个人按20%，一定要按生产经营所得5%-35%交税呢？国税函[2001]84号文规定：个人独资企业和合伙企业对外投资分回的利息或者股息、红利，不并入企业的收入，而应单独作为投资者个人取得的利息、股息、红利所得，按“利息、股息、红利所得”应税项目计算缴纳个人所得税。
既然股息、利息性质可以穿透，那股权转让所得不照样应该也是穿透吗。这个可能真的是大家的误解。从我个人了解到的政策背景来看，我国合伙企业所得税制度层面，财政部和总局并未制定所得性质穿透的规则（当然，是否需要这个规则我们下面专门探讨）。国税函[2001]84号对股息、利息单列的本意不是允许利息、股息、红利等类型的所得的“穿透”，而是针对1999年开征居民储蓄存款利息税，为不增加个体户、合伙企业投资者税负的作出的一个特殊性规定。
困惑四：合伙型基金所得的计算是否需要确立所得性质穿透规则？
从我目前了解到的政策制定者的态度来看，我们目前的合伙企业所得税制度所谓的“先分后税”原则，不是分收入、成本、费用，而是先在合伙企业层面按财税[2000]91号文规则计算出来的应税所得，目前文件体系不支持所得性质穿透的规则。
2000年下的合伙企业的合伙人都是个人，2006年后引入有限合伙，部分企业要么作为GP，很多作为LP了。此时，合伙企业“先分后税”遇到的问题就是，合伙企业层面所得计算的规则（主要是扣除项目纳税调整、调减）和企业所得税不一样，存在很多问题。因此，在新企业所得税法颁布后，财政部和总局也决定调整合伙企业所得的计算规则，尽量和企业所得税保持一致，这样合伙企业分出的所得给LP企业后，就可以直接并入LP企业的企业所得税交税了，这个文件主要是财税[2008]65号。
对于所得的性质是否要穿透，这个其实不是那么简单的事情，不是说穿透就一定有利。比如，我们目前对于合伙企业股息、利息和其他生产经营所得分来计算，你可以把它理解为一种事实上的穿透，但我们在为部分私募基金报税时就发现了问题。股息、利息肯定是正数，但生产经营所得（含财产转让所得）可能正，可能负：
1.如果生产经营所得（含财产转让所得）是正，那没有问题
2.如果生产经营所得（含财产转让所得）是负比如-300万，由于你股息、利息150万不能和生产经营所得弥补。对于个人而言，明明亏损，却要按150万缴纳个人所得税。当然有人提出，本来直接是个人，那股息、利息也不能弥补财产转让亏损。但如果LP是企业呢，我们给部分企业投资人纳税申报服务时，大家就感觉很麻烦。明明不赚钱，还要按150万交税，而且那个亏损如果后期弥补不了，实质多交税。
所以，从我们目前已经发现的这种情况来看，在合伙税制层面建立所得性质穿透的规则不是动动嘴写一句话那么简单的事情，因为为了防止避税，合伙企业j经营亏损不能由合伙人弥补。所以，所得性质穿透规则要与其他反避税规则一并考量，比较复杂。
困惑五：LP企业从合伙基金取得的股息为什么不能免税？
这个是当下很多LP企业反映比较大的问题。如果A公司直接投资B公司（都是居民企业），那B公司向A公司分配的股息是免税的。如果A公司是通过合伙型基金投资到B公司，B公司先分配股息给合伙基金，合伙基金再分配给A公司，此时A公司能免税吗？大部分税务机关不认可，据说总局层面也不认可。
从政策规定看，《企业所得税法》规定，居民企业直接投资其他居民企业取得的股息所得是免税的。但是，如果从严谨的逻辑来看，直接投资股息免税，并不能得出结论就是间接投资股息就要交税，只能说是不明确是否要交税。如果按总理法无禁止即可行以及征税法定，无明文规定不征税，那对于间接投资股息暂不交税，也不违法啊。当然很多人要发笑，哪有这样推理的，但从法理上是这样的，所以为什么《税收基本法》迟迟出不来，估计出来了，这种原则也很难贯彻吧。
回到这个问题层面，所得性质穿透的问题的确比较复杂，需要思考清楚。但是，对于一些特殊项目通过单独优惠的形式给予一些实质穿透的效果并不难。我记得国家税务总局在2011年曾经组织调研准备制定一个合伙企业的纳税细则，以响应有限合伙这类特殊形式的情况，当时讨论稿中我记得对于国债、股息这类特殊项目就考虑过以单项优惠形式给予照顾。但是，后来那个文件可能在征求其他部委意见后大家还有很多不同意见，就一直没下文了。那只能是财税[2000]91号文继续一统天下。
但是，对于通过合伙基金间接持股的股息能否免税问题，各方面反映都很强烈，因为不免税会导致很严重的重复征税问题，很多政府母基金也面临这种问题。这个事情应该是已经反映到国家税务总局层面，后期是否给予照顾，或者在这次合伙型基金舆论反映比较大的情况下，把这些具体优惠也贯彻了，也不是不可能。
因此，从个人建议来看，完全建立所得性质穿透的规则比较复杂，不是一时半会马上就办的事情，但是，对于股息、国债利息这些特殊项目，以单项税收优惠政策的规定给予性质穿透的规则，以解决各方反映比较多的不合理征税问题应该是比较现实的做法。
困惑六：合伙型投资基金亏损无法弥补多缴税怎么办？
这个问题创投基金反应最强烈。虽然税法规定，合伙企业的亏损可以用以后5年的所得弥补。但是，对于创投基金而言，行业实践确实，好的赚钱的项目前期肯定都先退出了，实现收益缴纳了所得税。最后基金结束前的项目都是效益不好，难退出的亏损项目。基金都清盘了，亏损肯定无法弥补。所以，先盈后亏的行业特点就导致了，税法给予的亏损以后5年弥补的规则无法用，创投行业肯定多交税，这个也没法调剂。
这个问题究竟该如何解决，我也和一些大私募基金公司以及向中国基金业协会给出一些建议。个人认为，目前商讨希望财政部、国家税务总局专门为出台一个借鉴美国那种亏损既可以向后5年结转，也可以向前5年（2年或更短）结转以实现亏损退税估计比较麻烦。因为即使为鼓励高新技术企业，目前也只是给与了10年的向后结转规则。
但是，这个问题也非无法解决，也不要一定搞向前结转去退税。因为在企业所得税层面，根据财税[2009]57号规定，我们既有实际资产损失的概念，还有法定资产损失的概念。按照法定资产损失的规则，如果被投资企业没有破产清算、吊销营业执照或转让，但被投资方财务状况严重恶化，累计发生巨额亏损，已连续停止经营3年以上，且无重新恢复经营改组计划的；或者对被投资方不具有控制权，投资期限届满或者投资期限已超过10年，且被投资单位因连续3年经营亏损导致资不抵债的，也可以按照法定资产损失税前扣除。
因此，对于这个问题，我们完全可以在现行所得税法体系下，给予合伙型创投基金法定资产损失的更加优惠的确认条件来解决这个问题，具体法定资产损失的确认规则可以参考借鉴中国基金业协会的基金估值规则，如果被投资项目估值调整为0（看是否再增加一些条件），合伙型基金即使不转让项目，也可以确认亏损在计算所得时扣除。这个规则在现行税法下还是可行的。
困惑七：合伙型基金的合伙人只有在实际分配时才交税吗？
是否全行业都如并购基金公会说的那样完全按税法交税，这个可能并非如此。按照税法的规则，合伙企业“先分后税”，这里的“先分”只是计算所得的方式，不是指实际分配合伙收益时才交税。合伙企业只要转让项目按照税法规定实现了所得，不管是否分配给合伙人，合伙人都需要交税。
但目前行业实践我们看到的情况是，部分基金严格按税法做了，但很少。很多基金投资人都是在合伙基金实际分配收益时才交税。甚至有些合伙型基金，由于合伙协议约定前期退出项目收益在分配时先归还投资人本金，本金归还完再分配收益，从而即使合伙企业向合伙人分配，自行认为是分配本金也不交税。
请注意，合伙税制的规则既要鼓励投资，也要防止投资人运用合伙性质避税。因此，我们预计后期税务机关会加强这一块监管，合伙企业只要实现了收益，不管是否分配，合伙人都需要交税。今年企业所得税申报表的修改已经反映出国家税务总局这个监管意图，就是在企业所得税申报表的《纳税调整明细表》中专门增加了一行要求企业填报从合伙企业分配的收益，从而为后期大数据风险比对提供接口。
困惑八：个人LP后期能否争取按20%缴纳个人所得税呢？
首先，个人认为，目前各地对个人LP按20%征收个人所得税的地方实践，既然税务总局层面已经关注了，应该在不追溯的情况下，积极调研，看是否调整，各地做法应该统一停止。
这里第一个问题就是，总局层面规定财产转让所得必须是5%-35%，金税三期的系统也是按照这个规则设定的，不能实现20%的申报，各地无法改。因此，为了实现各地20%征税的政策，地方税务机关原先都是变通的，要么就是对于合伙型基金不做个人所得税税种鉴定，要么就是要求合伙型基金年度生产经营所得零申报，通过门临申报或全员全额扣缴申报实现20%的申报。这种做法就导致了很多避税的漏洞。
无论是和20%还是5%-35%，合伙企业“先分后税”分的是所得，合伙企业必须年度如实申报这个计算的所得，后期税务机关才能通过财务报表申报表比对、工商信息和申报表比对来实现监控。如果合伙企业零申报，就无法监控。因此，按照总理所说既要放的开，又要管的住的要求，各地目前20%的做法应该要停止。
但是，对于LP个人是否可以在计算出所得后按20%，这个恐怕也要考虑合伙企业的各种类型，有些合伙企业专门做投资，有些合伙企业既做投资也做其他经营业务，还有些合伙企业就是做经营业务。因此，即使同意给予创投基金个人LP20%的政策，也要考虑一个实现方法问题。
长期来看，后期我们是否在企业所得税法和个人所得税修订后，区分经营所得和资本利得，并对长期资本利得给予更多税率优惠，以鼓励资本流入实体经济，这些都可以考虑。
困惑九：LP份额的转让是否要征收个人所得税
不同于普通合伙的人合，在人合加资合的合伙型基金中，LP份额的转让也越来越多。对于个人LP份额的转让是否要按财产转让所得缴纳个人所得税，大家有不同的观点。从国际做法和目前税法的规定来看，我们认为，对于LP份额的转让按照“财产转让所得”缴纳个人所得税应该是没有问题的。而且，在现行个人所得税法层面，也非完全无依据。根据《国税总局关于个人终止投资经营收回款项征收个人所得税问题的公告》（国家税务总局2011年41号公告）规定：个人因各种原因终止投资、联营、经营合作等行为，从被投资企业或合作项目、被投资企业的其他投资者以及合作项目的经营合作人取得股权转让收入、违约金、补偿金、赔偿金及以其他名目收回的款项等，均属于个人所得税应税收入，应按照“财产转让所得”项目适用的规定计算缴纳个人所得税。对于个人转让LP份额按“财产转让所得”项目交税并非无依据。
我曾经和财政部分管个人所得税的朋友交流过，其实从法理层面纠结个人LP份额的转让是否要缴纳个人所得税问题并无太大必要，一是国际实践应该都是支持LP份额转让交税，基金份额转让本来就是要交税，二是不征税会导致避税问题。但是，关键的问题是，不管我们是否承认我们的合伙税制是不是美国那种穿透税制，你既然建立的这种类似规则，那我们合伙份额计税基础的确定规则就必须要建立，否则就会导致重复征税和重复扣除少交税。不同于股权的计税基础，合伙企业LP的计税基础是不断变化的，这个才是真正麻烦且需要制定规则的事情，这个问题这里暂不谈，我们在第二篇谈政策展望时再展开说一下。
困惑十：合伙企业只把收益分配给部分合伙人为什么税法不认可？
《合伙企业法》对于合伙企业收益分配只是规定议事规则，即按合伙协议约定，如果合伙协议约定只分配部分合伙人也是合法的。但是，根据财税[2008]159号的规定：合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人。对于这句话如何理解，大家在征管实践中也有很大争议。
我们认为《合伙企业法》和税法的立法动机和政策取向是不一样的，《合伙企业法》不限定利润分配规则，不代表税法都一概认可。财税[2008]159号文件的那条规定实质应该是处于反避税的动机，但是如何正确理解就在实践中导致了很多争议。
比如，我有一个创业投资合伙基金，一期投4个项目，有5个LP。还没退出发二期，投3个项目，有新的4个LP加入。此时，一期一个项目退出实现收益，按照合伙企业约定，只分配给前5个LP，后4个LP不参与分配，这个是完全合理的。如果税务机关僵化的把财税[2008]159“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人”理解为每一年的利润都必须全部分配给全部合伙人就不符合行业实践，导致不必要的纳税争议。而且从整个项目来看，我并没有把利润只分配给部分合伙人。
因此，财税[2008]159的这条规定应该结合整个项目投资周期看，而不是每一年看。同时，简单规定合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人实际上既粗暴，也很难起到反避税的效果，我就给1个合伙人分1块钱可以吗？所以，这一块要建立一套新的反避税规则，这个就更复杂了。我们这里也不详述，第二篇政策展望篇我们会大概介绍一下美国这方面的经验，不过的确规则比所得税反避税要复杂十倍以上吧，我们是否引入真的要结合实际征管能力慢慢看了。
作者：中汇税务集团合伙人/全国技术总监 赵国庆
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